Cuando la Corte Suprema escuche los argumentos el viernes sobre si la protección de la seguridad nacional requiere vender o cerrar TikTok, los jueces trabajarán a la sombra de tres precedentes de la Primera Enmienda, todos influenciados por el clima de su época y por cuánto confiaban los jueces. el gobierno.
Durante la Guerra Fría y en la era de Vietnam, el tribunal se negó a dar crédito a las afirmaciones del gobierno de que la seguridad nacional requería limitar lo que los periódicos podían publicar y lo que los estadounidenses podían leer. Más recientemente, sin embargo, el tribunal se remitió a la sentencia del Congreso de que la lucha contra el terrorismo justificaba convertir en delito algunos tipos de discursos.
Lo más probable es que el tribunal actúe rápidamente, ya que TikTok enfrenta una fecha límite del 19 de enero en virtud de una ley promulgada en abril por mayorías bipartidistas. Los patrocinadores de la ley dijeron que la empresa matriz de la aplicación, ByteDance, está controlada por China y podría utilizarla para recopilar datos privados de los estadounidenses y difundir desinformación encubierta.
La decisión del tribunal determinará el destino de un fenómeno cultural poderoso y omnipresente que utiliza un algoritmo sofisticado para alimentar una variedad personalizada de videos cortos a sus 170 millones de usuarios en los Estados Unidos. Para muchos de ellos, y especialmente para los más jóvenes, TikTok se ha convertido en una fuente líder de información y entretenimiento.
Como en casos anteriores que enfrentan la seguridad nacional con la libertad de expresión, la pregunta central para los jueces es si los juicios del gobierno sobre la amenaza que se dice que representa TikTok son suficientes para superar el compromiso de la nación con la libertad de expresión.
El senador Mitch McConnell, republicano de Kentucky, dijo a los jueces que él “no tiene rival en su apreciación y protección del derecho a la libertad de expresión de la Primera Enmienda”. Pero los instó a respetar la ley.
“El derecho a la libertad de expresión consagrado en la Primera Enmienda no se aplica a un agente corporativo del Partido Comunista Chino”, escribió McConnell.
Jameel Jaffer, director ejecutivo del Instituto Knight de la Primera Enmienda de la Universidad de Columbia, dijo que esa postura reflejaba un malentendido fundamental.
“No es función del gobierno decirnos qué ideas vale la pena escuchar”, afirmó. “No es función del gobierno limpiar el mercado de ideas o información con la que no esté de acuerdo”.
La última decisión importante de la Corte Suprema en un choque entre seguridad nacional y libertad de expresión fue en 2010, en Holder v. Humanitarian Law Project. Se trataba de una ley que tipificaba como delito proporcionar incluso asistencia benigna en forma de discurso a grupos que se decía que participaban en terrorismo.
Un demandante, por ejemplo, dijo que quería ayudar al Partido de los Trabajadores del Kurdistán a encontrar formas pacíficas de proteger los derechos de los kurdos en Turquía y llamar la atención de los organismos internacionales sobre sus reclamaciones.
Cuando se discutió el caso, Elena Kagan, entonces procuradora general de Estados Unidos, dijo que los tribunales deberían ceder ante las evaluaciones del gobierno sobre las amenazas a la seguridad nacional.
“Este tribunal ha reconocido desde hace mucho tiempo la capacidad del Congreso y del poder ejecutivo para regular las relaciones entre los estadounidenses y los gobiernos u organizaciones extranjeras”, dijo. (Se unió a la corte seis meses después).
El tribunal falló a favor del gobierno por 6 votos contra 3, aceptando su experiencia incluso después de dictaminar que la ley estaba sujeta a un escrutinio estricto, la forma más exigente de revisión judicial.
“El gobierno, cuando busca prevenir daños inminentes en el contexto de los asuntos internacionales y la seguridad nacional, no está obligado a vincular de manera concluyente todas las piezas del rompecabezas antes de dar peso a sus conclusiones empíricas”, dijo el presidente del Tribunal Supremo, John G. Roberts Jr. Escribió para la mayoría.
En sus escritos ante la Corte Suprema defendiendo la ley que prohíbe TikTok, la administración Biden citó repetidamente la decisión de 2010.
“El Congreso y el poder ejecutivo determinaron que la propiedad y el control de TikTok por parte de ByteDance representan una amenaza inaceptable a la seguridad nacional porque esa relación podría permitir que un gobierno adversario extranjero recopile inteligencia y manipule el contenido recibido por los usuarios estadounidenses de TikTok”, Elizabeth B. Prelogar, El procurador general de Estados Unidos escribió: “incluso si esos daños aún no se hubieran materializado”.
Muchas leyes federales, añadió, limitan la propiedad extranjera de empresas en campos sensibles, incluyendo la radiodifusión, la banca, las instalaciones nucleares, los cables submarinos, los transportistas aéreos, las presas y los embalses.
Si bien el tribunal encabezado por el presidente del Tribunal Supremo Roberts estaba dispuesto a ceder ante el gobierno, los tribunales anteriores se mostraron más escépticos. En 1965, durante la Guerra Fría, el tribunal anuló una ley que exigía que las personas que quisieran recibir correo extranjero que el gobierno consideraba “propaganda política comunista” lo dijeran por escrito.
Esa decisión, Lamont v. Postmaster General, tuvo varias características distintivas. Fue unánime. Era la primera vez que el tribunal declaraba inconstitucional una ley federal en virtud de las cláusulas de libertad de expresión de la Primera Enmienda.
Fue la primera opinión de la Corte Suprema que incluyó la frase “el mercado de ideas”. Y fue la primera decisión de la Corte Suprema que reconoce un derecho constitucional a recibir información.
Esa última idea figura en el caso de TikTok. “Cuando han surgido controversias”, decía un informe para los usuarios de la aplicación, “el tribunal ha protegido el derecho de los estadounidenses a escuchar ideas influenciadas por el extranjero, permitiendo al Congreso, como máximo, exigir que se etiquete el origen de las ideas”.
De hecho, según un informe de apoyo del Instituto Knight de la Primera Enmienda, la ley que prohíbe TikTok es mucho más agresiva que la que limita el acceso a la propaganda comunista. “Si bien la ley en Lamont obstaculizó el acceso de los estadounidenses a discursos específicos desde el extranjero”, decía el escrito, “la ley lo prohíbe por completo”.
Zephyr Teachout, profesor de derecho en Fordham, dijo que ese era un análisis equivocado. “Imponer restricciones a la propiedad extranjera en las plataformas de comunicaciones está a varios pasos de distancia de las preocupaciones sobre la libertad de expresión”, escribió en un escrito en apoyo al gobierno, “porque las regulaciones se ocupan totalmente de la propiedad de las empresas, no de su conducta, tecnología o contenido. “
Seis años después del caso sobre propaganda enviada por correo, la Corte Suprema rechazó nuevamente la invocación de la seguridad nacional para justificar la limitación de la expresión, dictaminando que la administración Nixon no podía impedir que The New York Times y The Washington Post publicaran los Papeles del Pentágono, una historia secreta de la guerra de Vietnam. El tribunal lo hizo a pesar de las advertencias del gobierno de que la publicación pondría en peligro a los agentes de inteligencia y las conversaciones de paz.
“La palabra ‘seguridad’ es una generalidad amplia y vaga cuyos contornos no deberían invocarse para derogar la ley fundamental incorporada en la Primera Enmienda”, escribió el juez Hugo Black en una opinión concurrente.
La Unión Estadounidense de Libertades Civiles dijo a los jueces que la ley que prohíbe TikTok “es incluso más amplia” que la moderación anterior buscada por el gobierno en el caso de los Papeles del Pentágono.
“El gobierno no se ha limitado a prohibir determinadas comunicaciones o oradores en TikTok en función de su contenido; ha prohibido una plataforma completa”, decía el escrito. “Es como si, en los Papeles del Pentágono, el tribunal inferior hubiera cerrado por completo el New York Times”.
Jaffer, del Instituto Knight, dijo que los precedentes clave apuntan en direcciones diferentes.
“La gente dice, bueno, el tribunal habitualmente remite al gobierno los casos de seguridad nacional, y obviamente hay algo de verdad en eso”, afirmó. “Pero en la esfera de los derechos de la Primera Enmienda, el historial es mucho más complicado”.
